کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان و شروط کلی وارد بر آن ۴

ج) مراجع صلاحیت‌دار برای قضاوت در مورد شرط
سوال مهمی که در مورد اعتبار شرط مطرح است این است که تشیخص مجاز یا غیرمجاز بودن شرط و انطباق یا عدم انطباق آن با ضوابط حقوقی شرط، با چه مرجعی است؟

کنوانسیون حقوق معاهدات (وین، ۱۹۶۹) شرطهای ناسازگار با موضوع و هدف معاهده را منع کرده اما هیچ مرجع و مکانیزم قضایی یا شبه قضایی را برای تشخیص و تصمیم‌گیری در این زمینه پیش‌بینی نکرده است. این موضوع، در اختیار خود دولتها نهاده شده است. کنوانسیون رفع تبعیض نیز شرطهای معارض با موضوع و هدف را منع کرده، اما هیچ مکانیزم روشنی را ایجاد نکرده تا بتوان به وسیله آن، شرطهای ناسازگار با موضوع و هدف را تشخیص داد. براین اساس، این خود دولتها هستند که در تفسیر و تشخیص آزادانه عمل می‌کنند.
 

ای صلاحیت دولتها: هر دولت شرط‌گذار در تشخیص اینکه شرط مورد نظرش با موضوع و هدف معاهده سازگار است یا نه، خود داور خویش است.[۷۴] اما از طرف دیگر، بدیهی است که تفسیر و تشخیص دولت شرط‌گذار، قابل تحمیل بر سایر دولتهای عضو معاهده نیست، چه اینکه آنها نیز از آزادی تفسیر و تشخیص برخوردارند. بنابراین، طبیعی است که اختلاف نظر پدید آید.[۷۵] به این معنا که کشور شرط‌گذار، معتقد است شرطهایش با موضوع و هدف کنوانسیون، مغایر نیست. اما سایر دولتهای عضو چنین اعتقادی ندارند. بدیهی است اگر این دولتها به اتفاق بر این عقیده باشند که شرط خاصی، با موضوع و هدف معاهده، مغایر است، به یقین، چنین شرطی مردود و بی‌اعتبار شناخته می‌شود. همانگونه که اگر به اتفاق با عقیده دولت شرط‌گذار موافق باشند، آن دولت با شرط معتبر، عضو معاهده خواهد شد، ولی مشکل آنجا است که بین سایر دولتهای عضو معاهده، اتفاق‌نظر نباشد، یعنی برخی از آنها با شرط موافق بوده و بعضی مخالف و معترض باشند، و شرط را با موضوع و هدف معاهده، ناسازگار بدانند. در چنین فرضی تشخیص کدام دسته از دولتهای عضو ملاک خواهد بود؟

در پاسخ باید گفت اگر معاهده خود معیاری را مقرر کرده باشد، طبق آن عمل خواهد شد، مثل اینکه تصمیم‌گیری در مورد ناسازگاری شرط با موضوع و هدف معاهده را از راه یک قاعده اکثریت، مثلاً دست کم اعتراض دو سوم اعضا، پیش‌بینی کند،[۷۶] چنانکه طبق بند ۲ ماده ۲۰ معاهده رفع هر نوع تبعیض نژادی، در صورتی که دو سوم دولتهای عضو معاهده، شرط یکی از دولتها را با موضوع و هدف معاهده، مغایر تشخیص دهند، آن شرط معتبر نخواهد بود. اما اغلب معاهدات چنین مقرره و مکانیزمی ندارند. کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان نیز از این دسته است. البته در بند ۱ ماده ۲۹ پیش بینی شده است که « هرگونه اختلاف در تفسیر یا اجرای این کنوانسیون بین دو یا چند دولت عضو که از طریق مذاکره حل نگردد، بنابه تقاضای یکی از طرفین به داوری ارجاع می‌گردد. چنانچه ظرف شش ماه از تاریخ درخواست داوری، طرفین در مورد نحوه و تشکیلات داوری به توافق نرسند، یکی از طرفین می‌تواند خواستار ارجاع موضوع به دیوان بین‌المللی دادگستری، مطابق با اساسنامه دیوان گردد».

اختلاف بر سر سازگاری یا ناسازگاری یک شرط با موضوع و هدف نیز نوعی اختلاف بر سر تفسیر و اجرای کنوانسیون است و مشمول این مقرره می‌باشد، ولی این مقرره، خود براساس بند ۲ همین ماده، قابل تحفظ است و در عمل، شمار قابل توجهی از دولتهای عضو کنوانسیون از این حق استفاده کرده‌اند. در واقع بیشترین تعداد شرط وارد بر کنوانسیون رفع تبعیض، متوجه همین ماده است. بویژه، اغلب کشورهایی که بر پاره‌ای مقررات ماهوی کنوانسیون شرط وارد کرده‌اند، و تقریباً همه دولتهایی که شرطهای کلی اعلام کرده‌اند، از حق شرط ماده ۲۹ نیز استفاده کرده‌اند.

وانگهی شیوه‌های داوری و دادگستری بین‌المللی برای رسیدگی به اختلافات میان دو یا چند دولت عضو کنوانسیون، پیش‌بینی شده است. حال آن‌که، ممکن است در مورد عضویت دولت شرط‌گذار، دست کم از نظر دولتی که آن شرط را غیرمجاز می‌داند، تردید وجود داشته باشد، چه اینکه دیوان بین‌المللی دادگستری در رای مشورتی خود درباره شرط بر کنوانسیون منع کشتار جمعی گفت: « دولتی که شرطی را به دلیل ناسازگاری با موضوع و هدف رد کرده است، می‌تواند معاهده را بین خود و دولت شرط‌گذار، بی‌اثر بداند».[۷۷] بند ۴ ماده ۲۰ کنوانسیون حقوق معاهدات (وین ۱۹۶۹) نیز که مقرراتی راجع به قبول یا رد شرط دارد، براساس رای دیوان است. در چنین فرضی، استناد به معاهده بین طرفین ممکن نیست، پس نمی‌تواند موضوع سازگاری یا ناسازگاری شرط با موضوع و هدف کنوانسیون را به استناد خود کنوانسیون به داوری یا دیوان بین‌المللی دادگستری ارجاع داد.

براین اساس، هر کشوری به تشخیص خود عمل خواهد کرد. بنابراین هرگاه دولتی با شرط، به کنوانسیون رفع تبعیض ملحق شود، از نظر آن دسته از دولتهای عضو کنوانسیون که شرط مزبور را با موضوع و هدف کنوانسیون، مغایر نمی‌دانند، دولت شرط‌گذار با استفاده از تحفظش عضو کنوانسیون خواهد بود. اما رابطه بین دولت شرط‌گذار و آن گروه از دولتهای عضو که شرط یا شروط آن دولت را با موضوع و هدف کنوانسیون، ناسازگار شناخته‌اند، وضعیت چگونه خواهد بود؟ آیا دولت شرط‌گذار بدون استفاده از شرط، عضو کنوانسیون و ملزم به آن خواهد بود و یا آن‌که در اصل، رابطه معاهداتی بین آنها ایجاد نمی‌شود؟ این مسئله در مبحث مربوط به « آثار حقوقی شروط غیرمعتبر» بررسی خواهد شد.

حاصل آن‌که رژیم کلی حقوق شرط، به دولتهای عضو معاهده اختیار می‌دهد تا در مورد اعتبار شروط تصمیم گرفته و اقدام کنند. اما معاهدات حقوق بشری از این حیث، خصوصیتی دارند که سبب می‌شود بحث تشخیص اعتبار و عدم اعتبار شروط به دولتهای عضو محدود نشود، زیرا اغلب این معاهدات، ارگانهای ناظری را تاسیس کرده‌اند که به مثابه نهادهایی شبه قضایی، نظارت بر اجرای مقررات آن را برعهده دارند. طبیعی است که از صلاحیت این مراجع نیز درباره شروط، بحث و گفت و گو به میان آید. آیا ارگانهای معاهداتی ناظر، صلاحیت تشخیص، اظهارنظر و تصمیم‌گیری در این زمینه را دارند؟ این سوالی است که در ذیل به آن پاسخ داده خواهد شد.



۲ـ صلاحیت ارگانهای ناظر حقوق بشری در مورد شرط: معاهدات حقوق بشری در زمینه آیین‌ها و مکانیزمهای نظارتی، در سطوح منطقه‌ای و جهانی، در مقایسه با سایر معاهدات، از رشد و توسعه چشم‌گیری برخوردارند. تاسیس ارگانهای ناظر، یکی از آنهاست. این امتیاز مرهون خصوصیتی است که این دسته از معاهدات را از سایر عهدنامه‌ها متمایز می‌سازد و آن این است که معاهدات حقوق بشری به‌منظور حمایت و پیشبرد حقوق و آزادی انسانها ایجاد شده‌اند و دولتها به موجب این کنوانسیون‌ها، تنها مکلف و متعهد می‌شوند، و در اجرای آنها مستقیماً منافع حقوقی ندارند. به بیان دیگر، حقوق و تعهدات ناشی از معاهدات حقوق بشری بر اصل تقابل ”Reciprocity“ [۷۸] استوار نیست و دولتها منفرداً در اجرای مقررات تدوین یا وضع شده، نفع حقوقی ندارند و به همین دلیل کمتر انگیزه دارند که نسبت به نقض این معاهدات از سوی دیگران، اعتراض کنند، چون معمولاً تمایل ندارند دیگران را به خاطر تخلفاتی که ممکن است روزی خود نیز مرتکب یا متهم به ارتکاب آن گردند، مواخذه کنند.

توجه به ضعف عملکرد ضمانتهای سنتی[۷۹] در زمینه حقوق بشر و تاکید بر اهمیت موضوع و هدف این معاهدات، سبب شده است تا مکانیزم‌های خاص نظارتی، از جمله ارگانهای ناظر، و در برخی سطوح منطقه‌ای، ارگانهای قضایی[۸۰] برای اجرای معاهدات حقوق بشری به وجود آید. کنوانسیون رفع تبعیض هم به این منظور، کمیته‌ای را طراحی و تاسیس کرده است که از آن به « کمیته رفع تبعیض علیه زنان» یاد می‌شود.

یکی از مسائل در مورد این ارگانها، این است که آیا آنها صلاحیت ارزیابی شروط وارد بر معاهدات مربوط را دارند یا نه؟ در پاسخ به این سوال نظریه‌ها و دیدگاههای متفاوتی مطرح و مواضع مختلفی اتخاذ شده است، اما در مجموع به نظر می‌رسد گرایش غالب در جامعه بین‌المللی، بویژه تاکید خود این ارگانها، در جهت اثبات چنین صلاحیتی است. این موضوع، با نگاهی کوتاه به دیدگاهها و مواضع مورد اشاره، روشن می‌شود.

۱ـ۲ـ نظریه عدم صلاحیت ارگانهای نظارتی: به‌طوری که اشاره شد، ارگانهای معاهداتی، در اصل به‌منظور نظارت بر چگونگی اجرای تعهدات ناشی از معاهدات از سوی دولتهای عضو، تاسیس شده‌اند، کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان طی بند ۱ ماده ۱۷ چنین آورده است: « به‌منظور بررسی پیشرفت حاصله در اجرای مفاد این کنوانسیون، کمیته محو تبعیض علیه زنان (که از این پس از آن با عنوان « کمیته» یاد خواهد شد) ... تشکیل می‌شود».

بر این اساس می‌توان گفت ارگانهای ناظر، صلاحیت نظارت بر اجرای تعهدات را دارند، نه صلاحیت تعیین تعهدات دولتها را. حال آن‌که در حقیقت، قضاوت در مورد اعتبار یا بی‌اعتباری شرط، تعیین تعهدات دولت است، زیرا اگر شرط، معتبر تلقی شود به این معناست که دولت شرط‌گذار، به تعهدات مورد شرط متعهد نیست، تا نوبت به نظارت بر چگونگی اجرای آن برسد، و اگر شرط غیرمعتبر و باطل شناخته شود، آنگاه به این مسئله پرداخته می‌شود که آیا دولت واضع شرط فاسد، به تمام معاهده ملزم خواهد بود، یا به کلی عضو معاهده شناخته نخواهد شد؟ پس بحث به این برمی‌گردد که تعیین کنیم آیا دولت شرط‌گذار اساساً عضو معاهده است یا نه و اگر عضو است به کدام بخش از تعهدات آن ملزم است تا اجرای آن تعهدات از او خواسته شود؟

گزارش‌گر ویژه کمیسیون حقوق بین‌الملل، نظریه عدم صلاحیت ارگان‌های ناظر برای ارزیابی شروط را تایید کرده است.[۸۱] به اعتقاد وی « ارگانهای ناظر نمی‌توانند تعهد معاهده‌ای یک دولت را تعیین کنند، اگرچه دادگاه اروپایی به غلط چنین صلاحیتی را برای خود قائل بوده است».[۸۲] دفتر امور حقوقی دبیرخانه سازمان ملل متحد نیز طی نظریه‌ای حقوقی در مورد کمیته رفع تبعیض علیه زنان اعلام کرد: نه کمیته و نه دبیرکل، به عنوان نگاهدارنده اسناد کنوانسیون، اختیار تصمیم‌گیری در مورد مطابقت شرطها با کنوانسیون را ندارند.[۸۳]

شماری از دولتهای عضو میثاق حقوق مدنی و سیاسی،[۸۴] در اعتراض به برخی جنبه‌های تفسیر کلی کمیته حقوق بشر راجع به شروط، اعتقاد به اینکه کنوانسیون حقوق معاهدات (وین ۱۹۶۹) برای معاهدات حقوق بشری ناکافی و نامناسب است و پیشنهاد اینکه کمیته، اختیار اظهارنظر الزام‌آور را راجع به اعتبار شروط داشته باشد، رد کردند.[۸۵]

۲ـ ۲ـ نظریه صلاحیت ارگانهای نظارتی: موضع برخی از ارگانهای معاهداتی، از اعتقاد این ارگانها به داشتن صلاحیت برای بررسی اعتبار شروط، حکایت دارد. کمیته حقوق بشر به صراحت، این موضوع را بیان کرده است. در واقع، فقدان مقررات مشخص برای ارزیابی شرطها در شماری از معاهدات حقوق بشری و خودداری کنوانسیون حقوق معاهدات (وین ۱۹۶۹) از تعیین آثار حقوقی شرط غیرمجاز، کمیته حقوق بشر (ارگان معاهداتی تاسیس شده توسط میثاق حقوق مدنی و سیاسی) را بر آن داشت تا تفسیر کلی شماره ۲۴ خود را در نوامبر ۱۹۹۴ راجع به تحفظات صادر کند.[۸۶]

این کمیته، در تفسیر خود می‌گوید: قواعد کلاسیک مندرج در کنوانسیون وین راجع به شرط، برای میثاق و دیگر معاهدات حقوق بشری کافی نیست، زیرا این معاهدات، به حقوق افراد مربوط‌اند، نه تعهدات متقابل میان دولتها، لذا منفعت حقوقی دولتها آنها را به اعتراض در برابر شروط وانمی‌دارد. این خصوصیت، باعث شده که تعداد اندکی از کشورها اعتراض‌هایی را به شروط ناسازگار با موضوع و هدف، مطرح کنند. از این‌رو به نظر کمیته:[۸۷] « لزوماً در صلاحیت کمیته است که تعیین کند آیا هر شرط خاصی با موضوع و هدف میثاق مطابقت دارد یا نه. این وظیفه‌ای است که کمیته در انجام مسئولیت‌هایش نمی‌تواند آن را نادیده بگیرد. کمیته به‌منظور علم به قلمرو وظیفه‌اش راجع به بررسی رعایت تعهدات یک دولت، طبق ماده ۴۰ لزوماً باید راجع به سازگاری یک شرط با موضوع و هدف میثاق و با حقوق بین‌الملل عام نظر بدهد».

کمیسیون حقوق بین‌الملل هم در طرح قطعنامه‌ای راجع به شروط وارد بر معاهدات چندجانبه نرماتیو، از جمله، معاهدات حقوق بشری چنین اظهار کرده است:[۸۸] « اگرچه صلاحیت ارگانهای معاهداتی برای تصمیم‌گیری در مورد شروط صریحاً در این معاهدات پیش‌بینی نشده است، این ارگانها ضرورتاً دارای چنین صلاحیتی هستند».

به‌طوری که اشاره شد، در سطح منطقه‌ای نیز دیوان اروپایی حقوق بشر چنین صلاحیتی را برای خود قائل بوده است. این دیوان، در قضیه معروف “Belilos”[۸۹] اعلامیه تفسیری سوئیس را ماهیتاً شرط دانسته و آن را با ماده ۶۴ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، مغایر تشخیص داده و در نتیجه، بی‌اعتبار قلمداد کرده است.

روسای ارگانهای معاهداتی حقوق بشر نیز در پنجمین نشست خود در سال ۱۹۹۴ چنین توصیه کرده‌اند که ارگانهای معاهداتی باید دولتهای عضو را به توضیح درباره شروطشان ملزم کنند. همچنین توصیه شد که ارگانهای معاهداتی باید به روشنی بگویند که برخی شرطها با حقوق معاهدات ناسازگار است.[۹۰]

به لحاظ منطق حقوقی می‌توان گفت که مسئله تعیین صلاحیت یک ارگان معاهداتی به تفسیر معاهده‌ای که چنین ارگانی را تاسیس کرده است مربوط می‌شود. بدیهی است ارگان ناظر بر اجرای مفاد کنوانسیون، صلاحیت تفسیر مقررات آن را نیز دارد، از جمله، تفسیر مقرراتی که مربوط به صلاحیت این ارگان است؛ یعنی صلاحیت قضاوت درباره صلاحیت خویش را داراست.

پس مادام که دولتهای عضو کنوانسیون، تفسیر قاطعی ارئه ندهند و حدود صلاحیت ارگان ناظر را دقیقاً مشخص نکنند، این ارگان طبق تشخیص خود عمل خواهد کرد.

به هر تقدیر، کمیته رفع تبعیض علیه زنان، از آغاز تاسیس، به موضوع شرطها پرداخته است و همواره نگرانی خود را در مورد شمار مهمی از شروط که به نظر این کمیته، با موضوع و هدف کنوانسیون، مغایر است، ابراز داشته است.[۹۱] مهم اینکه دولتهای عضو نیز معمولاً نسبت به تشخیص‌ها و توصیه‌های کمیته به دیده ایجاب و تمکین نگریسته‌اند، به‌طوری که تعداد قابل توجهی از کشورهای شرط‌گذار، به الغا یا اصلاح شروط اولیه خود اقدام کرده‌اند.[۹۲] البته کمیته هم به جای به‌کارگیری زبان قهر و الزام، از لحن ترغیب و تشویق استفاده کرده، اما به هر حال خود را فاقد صلاحیت و فارغ از مسئله ارزیابی شروط، ندانسته است.



گفتار سوم

آثار حقوقی شرطهای غیر معتبر



بند اول ـ گزینه‌های متصور شروط غیر معتبر
مهم‌ترین بحثی که درباره شروط غیرمعتبر وجود دارد مربوط به آثار حقوقی آن است. هرگاه دولتی به هنگام تصویب یا الحاق به معاهده‌ای شرط یا شروطی قرار دهد که با موضوع و هدف آن معاهده ناسازگار باشد و یا به دلیل دیگری غیرمجاز شناخته شود، چه آثاری در پی خواهد داشت؟
در این زمینه چهار گزینه متصور قابل بررسی است.

گزینه نخست، اجرای معاهده بجز مقررات مورد شرط: این گزینه، با مقررات کنوانسیون حقوق معاهدات (وین ۱۹۶۹) مطابق است که براساس آن، در صورت اعتراض به شرط یک دولت از سوی سایر دولتهای عضو معاهده، اعتراض، مانع اجرای معاهده بین دولت شرط‌گذار و دولت معترض نخواهد شد، مگر آن‌که اعتراض به گونه‌ای باشد که بر قصد دولت معترض، دایر بر عدم پذیرش دولت شرط‌گذار به عنوان عضو معاهده دلالت کند. البته در فرض اول، معاهده به‌طور کامل بین آنان لازم‌الاجرا نخواهد بود، بلکه مقررات مورد شرط کنار نهاده شده و بین آنها اعمال نمی‌گردد.[۹۳]

لیکن این مقررات، مربوط به شروط مجاز است، از این‌رو اگر دولت معترض با لازم‌الاجرا شدن معاهده بین خود و دولت شرط‌گذار مخالفت نکند، مقررات مورد شرط بین آنها اجرا نخواهد شد،[۹۴] اما اگر شرط، غیرمجاز باشد دولت معترض که شرط را با موضوع و هدف کنوانسیون، مغایر دانسته است نمی‌تواند اجرای کنوانسیون را با حذف مقررات مورد شرط، یعنی مقرراتی که اجرای آنها برای تحقق هدف کنوانسیون ضرورت دارد، بپذیرد. پس این گزینه در مورد شروط فاسد پذیرفتنی نیست.[۹۵]

گزینه دوم، بی‌اعتبار شدن اصل تصویب یا الحاق در اثر بی‌اعتباری شرط: این گزینه، بر حمایت از اصل رضای دولت در معاهدات، مبتنی است. طبق این اصل، هیچ دولتی را نمی‌توان برخلاف رضایتش به معاهده‌ای ملزم دانست. این اصل، مبنای اعتبار حقوقی معاهدات بین‌المللی است. توافق که جنس و جوهره معاهدات را تشکیل می‌دهد[۹۶] حاصل التقا و انطباق قصد و رضای دولتها است. بنابراین هر مقرره معاهداتی بین دولتهایی که آن را تصویب کرده‌اند، فقط و فقط در صورتی الزام‌آور است که در قدر مشترک قصد و رضای آنها قرار گرفته باشد. پس « مجالی برای توافق میان متعاقد و دولت شرط‌گذار در مورد مقرره مورد شرط وجود ندارد»؛[۹۷] یعنی چنین مقرره‌ای در قدر مشترک رضای دولتها قرار نمی‌گیرد.

« این اصل مبنایی، نسبت به معاهدات حقوق بشری نیز جاری است. هرچند این معاهدات، ماهیتی نرماتیو[۹۸] دارند».[۹۹] بر این پایه، ملزم دانستن دولت شرط‌گذار به مقرره مورد شرط، هیچ اساس حقوقی ندارد.

از سوی دیگر، برمبنای همین اصل، سایر دولتهای عضو را نیز نمی‌توان به قبول عضویت دولت شرط‌گذار با پذیرش شرط و یا با حذف مقرره مورد شرط، ملزم دانست، بویژه در فرضی که شرط، با موضوع و هدف معاهده، مغایر است. بنابراین، بی‌اعتباری شرط، به بی‌اعتباری کلی تصویب یا الحاق، منجر خواهد شد. به عبارت دیگر شرط را نمی‌توان از سند تصویب یا الحاق جدا کرد؛ یعنی نه می‌توان دولت واضع شرط فاسد را به رعایت کل معاهده، ملزم کرد، که به آن رضایت نداده است و نه می‌توان سایر دولتهای عضو را به قبول شرط مزبور، ملزم دانست، چون هر دو با اصل مبنایی حقوق معاهدات، مغایر است. پس اگر شرط با موضوع و هدف، مغایر باشد تصویب یا الحاق مقرون به چنین شرطی، لغو و بی‌اعتبار خواهد بود.

رویکرد مخالفت با تفکیک‌پذیری شرط، در میان دولتها، اعضای کمیسیون حقوق بین‌الملل، اعضای کمیته حقوق بشر و عالمان برجسته حقوق بین‌الملل طرفدارانی دارد. طبق این دیدگاه، تفکیک‌پذیری شرط از تصویب، با اقدام دولت به تصویب مشروط، معارض است.

گزینه سوم، جدا شدن شرط فاسد از اصل تصویب یا الحاق و متعهد شدن دولت به تمام معاهده: این گزینه را برخی ارگانهای معاهداتی ناظر، در جهت حمایت از حقوق بشر، پذیرفته و مبنای عمل خود قرار داده‌اند. در حقیقت، موافقان این راه‌حل، در انتخاب میان حمایت از رضایت دولت و حمایت از حقوق بشر و هسته معاهدات بین‌المللی حقوق بشری، دومی را برمی‌گزینند. حفظ هسته یک توافق، اهمیت ویژه‌ای در معاهدات حقوق بشری دارد و نباید قربانی تصویب جهانی این معاهدات شود. اساساً وقتی از تصویب و الحاق جهانی سخن گفته می‌شود، آیا جز الحاق به موضوع و هدف معاهده مقصود است؟[۱۰۰]

وقتی دولتی به معاهده‌ای ملحق می‌شود، در حقیقت، موضوع و هدف آن را می‌پذیرد. حال اگر همراه این الحاق، شرطی باشد که با موضوع و هدف ناسازگار است باید از الحاق جدا شود، زیرا منطقی نیست که دولتی به معاهده‌ای بپیوندد ولی به موضوع و هدف آن ملتزم نباشد. با این بیان می‌توان گفت که تفکیک‌پذیری نه تنها با رضای دولت، مغایر نیست، بلکه به نوعی خود حمایت از رضای دولت است و شاید بیش از رویکرد ضد تفکیک چنین نقشی را ایفا کند، زیرا عدم تفکیک شرط باطل که نتیجه‌اش بطلان اصل تصویب و الحاق است، دولت شرط‌گذار را از عضویت معاهده محروم می‌کند، که ممکن است همواره موافق اراده آن دولت نباشد.[۱۰۱] مواردی وجود دارد که دولت شرط‌گذار خود، تفکیک را بر عدم تفکیک، ترجیح می‌دهد.[۱۰۲]

ممکن است گفته شود که در صورت عدم تفکیک شرط بی‌اعتبار، و عضو تلقی نکردن دولت شرط‌گذار، رضای او بیشتر رعایت می‌شود، زیرا در این صورت امکان می‌یابد مجدداً تصمیم بگیرد که بدون شرط، به معاهده ملحق شود. اما این تصور، متضمن غفلت از دو نکته است: یکی، اثر بالقوه‌ای که بیرون راندن یک دولت از رژیم حقوقی معاهده در پی خواهد داشت، و دیگری، کار گسترده‌ای که دولت یا حکومت ملی باید برای الحاق مجدد انجام دهد. برای مثال، در ایالات متحده امریکا تلاشهای سیاسی فوق‌العاده‌ای لازم است تا حمایت رئیس جمهور و مجلس سنا برای بررسی دوباره معاهده جلب گردد. البته برخی از این کارها می‌تواند باعث تاخیر الحاق و یا عدم آن گردد.

رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر، بر نظریه تفکیک‌پذیری استوار گردیده است. دیوان در قضیه ”Belilo“ این موضع را اتخاذ کرد که سوئیس کاملاً ملزم به کنوانسیون، بدون استفاده از شرط، بوده است. دیوان، این مورد را با بند ۳ ماده ۳۱ کنوانسیون حقوق معاهدات (وین ۱۹۶۹) مقایسه نکرد.[۱۰۳] این رویکرد که از آن به « رویکرد استراسبورگ»[۱۰۴] نیز یاد می‌شود، مورد تبعیت کمیته حقوق بشر هم واقع شده است.[۱۰۵] کمیته، معتقد است اثر عادی شرط غیرقابل قبول، این نیست که میثاق اصلاً برای دولت شرط‌گذار قابل اجرا نباشد، بلکه چنین شروطی عموماً قابل تفکیک هستند؛ به این معنا که میثاق برای دولت شرط‌گذار، بدون استفاده از شرط، لازم‌الاجرا خواهد بود.

البته برخی دولتها با اظهارنظرهایی تند، به تفسیر کلی کمیته حقوق بشر، پاسخ داده‌اند. برای نمونه، ایالات متحده امریکا نظر کمیته را مبنی بر اینکه با وجود یک شرط غیرمقبول، میثاق برای دولت شرط‌گذار بدون استفاده از شرط، لازم‌الاجرا تلقی می‌شود، رد کرد. بریتانیا و فرانسه نیز تصریح کردند که با عقیده تفکیک شروط غیرمقبول از رضای به ملزم بودن به میثاق، مخالف‌اند.[۱۰۶]

دولتهای معترض به شروط وارد بر کنوانسیون رفع تبعیض، از جمله آلمان، فنلاند، مکزیک، هلند، نروژ، پرتغال و سوئد، که شروط کلی و نامعین، بویژه شروط مبتنی بر حقوق مذهبی را با موضوع و هدف کنوانسیون، ناسازگار دانسته‌اند، در همه موارد روشن کرده‌اند که اعتراضاتشان نباید به گونه‌ای تفسیر شود که مانع لازم‌الاجرا شدن کنوانسیون، بدون استفاده از شرط، میان آنان و طرف شرط‌گذار باشد. اما برخی دولتها که پاره‌ای از معاهدات حقوق بشری را مشروط کرده‌اند، با این موضع مخالفت ورزیده‌اند.

این رویکرد، با اصل مبنایی حقوق معاهدات، یعنی اصل رضای دولتها، سازگار نیست، زیرا نظریه‌ای که شرط غیرمعتبر را نادیده می‌گیرد، می‌خواهد تکالیفی را بر دولت شرط‌گذار تحمیل کند، در حالی که از سوی او هیچ اعلامیه‌ای مبنی بر قبول آن صادر نشده است.[۱۰۷] ارگانهای کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، به‌طور غیرمستقیم، نقش این اصل را در ارزیابی آثار شروط غیرمعتبر، تایید کرده‌اند. برای مثال دیوان اروپایی حقوق بشر در قضایای ”Belilos“ و ”Weber“ کوشیده است از رفتار دولت خوانده (سوئیس)، طی دادرسی، استنباط و استدلال کند که سوئیس به ملزم بودن به مقرره مورد شرط، رضایت داده است.[۱۰۸] اما « نسبت دادن یک قصد غیرموجود، مبنی بر رعایت مقررات شرط شده به یک دولت به عنوان فرض حقوقی، در حقوق بین‌الملل نمی‌تواند موجه باشد».[۱۰۹]یعنی در حقوق بین‌الملل، این فرض (که دولت شرط‌گذار قصد داشته است چنانچه شرط او فاسد شناخته شد، از آن صرف‌نظر کند و به مقررات شرط شده نیز ملزم باشد) وجهی ندارد و با اصل رضایت، که دولت را تنها در حدود معین در یک شرط ـ چه معتبر و چه غیرمعتبر ـ ملزم به تعهدات معاهداتی می‌داند، سازگار نیست. پس نمی‌توان وجود چنان قصدی را مفروض دانست.

درست است که معاهدات چندجانبه در زمینه حقوق بشر، متشکل از شبکه‌ای از روابط دوجانبه متقابل نیست، اما اگر هم به مقتضای این حقیقت، بتوان ادعا کرد که اعضای غیر شرط‌گذار، ملزم به مقرره مورد شرط در برابر دولت شرط‌گذار هستند، لیکن بی‌تردید نمی‌توان گفت دولت شرط‌گذار، با نظر به قصدی که در شرط بیان کرده، با قطع نظر از مشروع یا نامشروع بودن شرط، نسبت به مقرره شرط شده، طرف توافق و ملزم به آن است.

بنابراین، جدا کردن شرط از سند تصویب یا الحاق، با موازین حقوق بین‌الملل معاهدات سازگار نیست و وجود رویه الزام‌آور نیز دست کم در وضعیت کنونی، قابل اثبات نیست. البته امکان پیش‌بینی آن در خود معاهده، وجود دارد؛ یعنی متعاقدان می‌توانند در معاهده مقرر کنند که اگر دولتی شرط غیرمجازی را بر آن وارد کند، شرط از تصویب یا الحاق جدا می‌شود و آن دولت به تمام معاهده، ملزم خواهد شد. چنانکه امکان دارد، پیرو رویه بعدی، در اجرای یک معاهده حقوق بشری خاص، بویژه در سطح منطقه‌ای، قاعده‌ای با محتوای مشابه، پدید آید؛ یعنی ممکن است، وجود رویه‌ای متحدالشکل، از سوی ارگانهای معاهداتی و نیز از طریق قبول آن توسط دولتهای متعاقد، حاکی از الزام طرفهای معاهده به رعایت مقرراتی باشد که به‌طور غیرمجاز تحفظ شده است، ضمن اینکه نباید هرگونه اعتراضی از طرف دول متعاقد نسبت به شرطی، به عنوان شرط غیرمعتبر، به معنای لازم‌الاجرا بودن معاهده بین آنها و دولت شرط‌گذار، بدون استفاده از شرط، تصور شود، چون گاهی برخی دولتها صرفاً می‌خواهند، از طریق اعتراض نظر خودشان را اظهار کنند، همانطور که گاهی نیز در اعتراضات خود تصریح می‌کنند که اعتراض آنها مانع اجرای کامل معاهده بین آنها و کشور شرط‌گذار نیست، به‌طوری که درخصوص کنوانسیون رفع تبعیض چنین کرده‌اند.

گزینه چهارم، تفصیل بین شروط اساسی و غیر آن: طبق این گزینه باید بین موارد الحاق دولت با شرط، تفصیل قائل شویم؛ به این معنا که اگر شرط غیرمعتبر، برای تصمیم و رضای دولت شرط‌گذار به پذیرش اصل کنوانسیون اساسی است، به‌طوری که چنین شرطی مبنای رضای او به معاهده بوده و فقط با آن شرط حاضر به الحاق کنوانسیون شده است، تفکیک بین چنین شرطی و تصویب یا الحاق ممکن نیست، زیرا عضویت در معاهده و وضع شرط، به عنوان مطلوب واحد برای آن دولت است. اما اگر چنین نباشد، بلکه عضویت، مستقل از شرط، مطلوب دولت باشد، و شرط نیز مطلوب مستقل دیگر، به گونه‌ای که در فرض مردود شناخته شدن شرط نیز خواستار حفظ عضویتش در کنوانسیون است، طبعاً امکان تفکیک شرط و الحاق وجود دارد.

مسئله هم در این راه‌حل، چگونگی تشخیص موارد از یکدیگر است. بدیهی است اگر دولت شرط‌گذار در زمان تصویب یا الحاق، زبان صریحی به‌کار برده باشد که روشن کند آیا فلان شرط، برای رضایت او به معاهده، اساسی است یا نه، کار آسان خواهد بود، اما اگر اعلامیه دولت از این حیث، ساکت یا مبهم باشد، چه باید کرد؟

به‌طوری که قبلاً اشاره شد، به خلاف آنچه برخی نویسندگان گفته‌اند،[۱۱۰] به اعتقاد ما هیچ فرض حقوقی و اصل تفسیری که براساس آن، تفکیک شرط از الحاق را مفروض بدانیم، قابل اثبات نیست، همانگونه که نمی‌توان عدم تفکیک را مفروض دانست، بلکه باید موضوع را به دولت شرط‌گذار محول کرد؛ اوست که باید تصمیم بگیرد آیا می‌خواهد از تحفظش دست بردارد یا از عضویتش صرف‌نظر کند، و یا آن‌که سایر دول عضو را متقاعد به قبول شرط خود به شکل اولیه یا اصلاح شده، سازد. البته این موضع ما با رسالتی که ارگانها و نهادهای بین‌المللی حقوق بشری، در راستای پیشبرد و ارتقای احترام به حقوق بشر، برعهده دارند و به مقتضای آن می‌کوشند دولتها را به اصلاح یا الغای تحفظاتشان، چه معتبر و چه غیرمعتبر، وادار کنند، منافات ندارد. همان‌گونه که دولتها نیز به‌طور معمول، تمایل ندارند، به دلیل اصرار بر حفظ یک شرط، از عضویت معاهده، صرف‌نظر کنند. هرچند این گرایش دولتها از انگیزه‌ها و ملاحظاتی متفاوت، نشات می‌گیرد؛ از ساکت کردن گروههای فشار داخلی و بین‌المللی گرفته تا کسب اعتبار جهانی و تا استفاده از امکانات ناشی از معاهدات حقوق بشری به عنوان ابزار سیاست خارجی دولت.

برای مثال، برخی دولتهای غیردموکراتیک، مانند عراق، لیبی، اتحاد جماهیر شوروی سابق و ایران در دوران رژیم شاهنشاهی پهلوی،[۱۱۱] در صدر تصویب‌کنندگان معاهدات حقوق بشر، بدون هیچ شرطی بوده‌اند، و برخی از آنها نیز که شرطی گذاشته‌اند در برابر کمترین فشارها دست از شرط خود برداشته‌اند.[۱۱۲] از سوی دیگر، کشورهایی، مانند بریتانیا و ایالات متحده امریکا در پذیرش معاهدات حقوق بشر بیشتر اهداف سیاست خارجی خویش را دنبال می‌کنند، چنانکه دولت امریکا با تبیین منافع ایالات متحده در همین راستا کوشید تا سنا را برای تصویب میثاق حقوق مدنی و سیاسی تشویق کند.[۱۱۳]